1、合伙企业乡政府纠纷，综合税负8.815%？
上诉人宜春英格投资管理中心与宜丰县同安乡人民政府行政合同一案二审行政判决书
案 由 乡政府 案 号 （2021）赣09行终11号">（2021）赣09行终11号
发布日期 2021-03-31
江西省宜春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2021）赣09行终11号
上诉人（原审原告）宜春英格投资管理中心（有限合伙），住所地宜丰县同安乡集镇人民街32号，统一社会信用代码91360924MA35GK7P8P。
法定代表人丁玉民，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）宜丰县同安乡人民政府，住所地宜丰县同安乡集镇，统一社会信用代码113608290147488107。
法定代表人曾少伟，该乡乡长。
委托代理人李朝阳，江西甘雨（宜丰）律师事务所律师。
上诉人宜春英格投资管理中心因与宜丰县同安乡人民政府行政合同一案，不服上高县人民法院2020年9月30日作出的（2020）赣0923行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明，2016年2月26日，甲方同安乡政府与乙方英格投资签订《合伙企业设立项目合同书》。协议约定：一、乙方同意将有限合伙企业注册到甲方所在地区，注册地为宜丰县境内。二、甲方为乙方提供其法定权限内的帮助与服务，积极为乙方策划办理有限合伙企业设立手续，并在注册地办理工商注册、组织机构代码申请、税务登记、银行账户开立等相关事宜。三、甲方承诺：1、甲方保证乙方在2016年5月前享受有关税收待遇；乙方在甲方地区实行核定征收，核定征收的实际税率为8.815%，此税负已含个人所得税，合伙企业在完税后若分配利润给合伙股东，不再二次征税。除自行承担企业注销时，税务指定的会计师事务所出具清算鉴证报告所需咨询服务费用外，不再产生其他相关税费。2、核定征收的具体计算为：合伙企业在经营活动中进行股权投资、转让，或在证券二级市场进行股权投资、转让，私募基金投资，定向增发，发行量化产品进入证券市场等，核定税负=收益总额*实际税率。3、甲方为乙方提供工商注册，税务登记、银行开户便捷服务，及各项后续优质服务，帮助落实有关税收政策。4、在乙方提供齐全相关资料的前提下，甲方指定专人协助乙方办理企业设立的相关手续，并在一个月内办理完注册登记等行政许可事项。5、甲方保证乙方在甲方当地直至企业清算解散期间，明确（刘杏华）负责相应的协调服务，及时解决在这期间出现的问题。……7、在国家现有法律法规政策及相关税收核定政策不变的前提下，甲方承诺自双方签订本合同之日起，在乙方合伙企业在甲方所在地注册的营业期限或合伙期限内，乙方在甲方所在地经营和开展业务，享受现有的8.815%综合税负不变。四、乙方承诺：1、乙方依照法律法规纳税，按时缴纳。2、乙方在甲方所在地区开展的各项业务依法、合规。3、乙方在银行基本账户需开立在企业注册地，并与当地税务部门的报税系统联网，并作为报税专用账户。同日，英格投资的合伙人丁玉民、徐园委托同安乡政府工作人员刘杏华在登记机关办理了合伙企业的设立。英格投资的经营范围：投资项目管理、企业管理、营销管理、实业投资，主要经营场所：宜丰县同安乡集镇人民街32号。
2016年4月1日、4月6日，原告向被告宜丰税务局分别申报并依法缴纳各类税款1146000元和2850250元。2019年12月27日，原告以同安乡政府没有权利与原告签订有关税收优惠协议，《合伙企业设立项目合同书》无效为由，申请同安乡政府退回税款3996250元及赔偿应退回税费的银行同期存款利息。2016年4月1日，同安乡政府向英格投资的法定代表人丁玉民转付293950元。
原审法院认为，本案争议焦点：《合伙企业设立项目合同书》中第三条第一款和第七款中关于税率的约定是否存在无效情形；被告是否有责任退回原告已缴纳的税款3996250元并赔偿相关利息。
一、关于《合伙企业设立项目合同书》中第三条第一款和第七款中关于税率的约定是否存在无效情形的问题。
《合伙企业设立项目合同书》从其内容来看，系同安乡政府为引进资金、带动地方经济发展、增加地方财税收入的目的，基于行政管理需要，利用行政职权为英格投资提供各项政策优惠和协调帮助的招商引资协议，应当属于行政协议。
行政协议作为行政机关以协议方式实施行政管理，除了具有行政性外，还体现协议双方意思合致等契约性特点，故对行政协议是否具有无效情形的判断，在优先适用行政法律规范的同时，还应当适用民事法律规范。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第二款规定，任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号）第二条规定，各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。第四条规定，各地区、各部门今后制定出台新的优惠政策，除法律、行政法规已有规定事项外，涉及税收或中央批准设立的非税收入的，应报国务院批准后执行；其他由地方政府和相关部门批准后执行，其中安排支出一般不得以企业缴纳的税收或非税收入挂钩。
涉案《合伙企业设立项目合同书》是同安乡政府与英格投资在《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号）发布之后签订，根据《中华人民共和国税收征收管理法》及《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》的规定，同安乡政府不得擅自作出减免税收的决定或约定。2016年4月合伙企业按照税收法律、行政法规应缴纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加收入、地方教育附加、个人所得税、印花税的实际综合税率为9.5149%，但是同安乡政府在《合伙企业设立项目合同书》约定承诺英格投资在2016年5月前享受税收待遇即纳税综合税率为8.815%，故该约定违反法律法规的强制性规定而无效。
二、关于被告是否有责任退回原告已缴纳的税款3996250元并赔偿相关利息的问题。
首先，《中华人民共和国税收征收管理法》第五条第一款规定，国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。第五十三条第一款规定，国家税务局和地方税务局应当按照国家规定的税收征收管理范围和税款入库预算级次，将征收的税款缴入国库。根据法律规定，我国的税收征收管理部门是税务部门而非地方各级人民政府，纳税人缴纳的税款，是由税务部门进行征收，所以不存在纳税人向地方政府缴纳税款的问题。
其次，《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》确定了我国分税制财政管理体制。我国税收税款入库预算级次分为中央收入、地方收入、中央与地方共享收入。按照我国财政体制，中央规定各税种的央地分享比例；各省在地方分享的范围内，规定地方分享部分的税收在省和地市间的分享比例；各地市在市县分享的范围内，规定市县分享部分的税收在市和区县间的分享比例。每一级一般情况下只能规定本级和直接下级的分享比例，具体根据当地财政体制设计确定，通过政府发文明确。其中，对于乡镇一级收入划分，主要以财政结算方式分配，即通过县级政府的部门预算分配镇的收入，乡镇政府的财政收入额和税收并不具有一一对应的关系。因此英格投资陈述称其缴纳的税款3996250元归同安乡政府的财政收入的意见，本院不予采信。
再次，《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定，法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。纳税人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款。第二十五条规定，纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他材料。第三十一条规定，纳税人、扣缴义务人按照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的期限，缴纳或者解缴税款。第三十五条第五项规定，纳税人发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的，税务机关有权核定其应纳税额。第五十一条规定，纳税人超过应纳税额缴纳税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。根据上述法律规定，纳税人办理纳税申报、缴纳税款是其法定义务。纳税人认为超过应纳税额缴纳税款的，在结算缴纳税款之日起三年内有权向税务机关申请退还多缴的税款及其利息。本案英格投资如果认为其在2016年4月向宜丰县税务机关申报并依法缴纳各类税款3996250元属多缴纳的税款，其应当在法定期限内向宜丰县税务机关申请退税。被告同安乡政府无责任亦无义务退回原告英格投资已缴纳的税款3996250元并赔偿相关利息，原告英格投资该诉求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条之规定，判决：一、宜丰县同安乡人民政府与宜春英格投资管理中心签订的《合伙企业设立项目合同书》中第三条第一款和第七款中关于税率的约定（综合税率为8.815%）无效；二、驳回原告宜春英格投资管理中心其他诉讼请求。
宜春英格投资管理公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，判决《合伙企业设立项目合同书》约定的税收优惠行政行为无效；判决被上诉人退回其支付的税款3996250元及赔偿应退税费的银行同期存款利息。主要理由为：1原审判决认定事实错误，认定事实不清。一审没有调查《合伙企业设立项目合同书》无效条款和预交税款之间是否有关联关系。原告是基于《合同书》才预交的税款。一审认定原告预交税款3996250元不归于同安乡政府，属于认定错误。二、适用法律错误。一审判决认为被告无责任也无义务返还税款适用法律错误。一审判决引用《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》，该规定是人民政府内部规定，本案应当使用上位法《中华人民共和国合同法》关于无效的法律后果之规定。基于无效合同条款，应当恢复到合同前的原状。原告基于《合同书》中被告承诺的税收优惠而预交的税款，预计税款的金额就是原告损失的金额，被告无效的行政行为给原告带来了巨大的经济损失，被告有义务赔偿。
被上诉人宜丰县同安乡人民政府答辩称：一、税收优惠条款无效是《合伙企业设立项目合同书》的部分无效，并不影响该合同的整体效力，也就是说，税收优惠条款无效，并不影响被答辩人在答辩人所在地开办企业并享受合同约定的行政服务。二、涉案《合伙企业设立项目合同书》中的税收优惠条款无效，并没有给被答辩人带来经济上的损失。答辩人承诺的优惠税率8.815%，实际上被答辩人已经享受了该优惠税率。依法纳税是每个企业和自然人的法定义务。本合同约定优惠条款无效，不能免除被答辩人依法纳税的义务。本案被答辩人正是根据企业营业额自主申报纳税的。三、税收由税务部门负责征收，纳税人依法向国家税务部门纳税，税款由税务部门上缴国库，乡人民政府没有征收的权利。本案中被答辩人缴纳的税款已通过税务部门上缴国库，没有入账同安乡人民政府。被答辩人提供的完税证明上所载“收入归属：宜丰县同安乡”是指该笔税款是同安乡完成的税收，而不是说该笔款进入了同安乡人民政府。四、《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》是国务院的行政法规，《中华人民共和国合同法》是民法范畴，两者属不同法律部门，不是上下位关系。被答辩人与答辩人签订的《合伙企业设立项目合同》是行政服务合同，不适用《中华人民共和国合同法》规定，不存在“合同无效，依合同取得的财产予以返还，以恢复合同订立前的状态”的情形。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
经对原审法院案卷材料进行审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”第五条规定：“国务院税收主管部门主管全国税收征收管理工作。各地方国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。”上述规定，明确了各级地方税务局为税收的征管机构。同安乡人民政府作为基层乡镇人民政府不具有税收征管的法定职能，更不具有设定税率、减税、免税、退税等税收管理职权。因此，同安乡人民政府与上诉人签订的《合伙企业设立项目合同书》，约定承诺英格投资在2016年5月前享受税收待遇即纳税综合税率为8.815%的条款,当属无效。上诉人作为经营性企业，其根据自身经营情况向企业所在的地税务局机关申报和缴纳税款，是其应当履行的法定义务。上诉人与同安乡人民政府签订的《合伙企业设立项目合同书》约定的税收优惠税率条款无效，并不会影响上诉人作为纳税人所依法享有权利和应当履行的义务。上诉人以上述合同条款无效，要求同安乡人民政府退回其向宜丰县税务局缴纳的税款，没有事实依据，和法律依据。如果上诉人认为其多缴纳了税款或者错缴了税款，可以依法向宜丰县税务局申请退回。事实上，上诉人已经向宜丰县税务局提出了退税申请，上诉人权利救济途径已得以保障。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费用共计100元，由上诉人宜春英格投资管理中心（有限合伙）承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 黄 礼
审判员 潘丽平
二〇二一年三月十九日
书记员 易 艳
2、到底是不是偷税？（深圳）
深圳市玉龙宫实业发展有限公司、国家税务总局深圳市税务局稽查局税务行政管理(税务)二审行政判决书
案 由 税务行政管理（税务） 案 号 （2019）粤03行终1898号
发布日期 2021-01-01
广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）粤03行终1898号
上诉人（原审原告）深圳市玉龙宫实业发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林街道塘朗山路万泽云顶尚品花园4栋3号商铺，统一社会信用代码91440300192386824M。
法定代表人杨进辉，该公司总经理。
委托代理人丁飞，该公司员工。
委托代理人段善武，广东仁人（前海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家税务总局深圳市税务局稽查局，住所地广东省深圳市福田区福田街道福田路28号，统一社会信用代码11440300MB2D05034D。
负责人蔡伟群，该局局长。
出庭应诉负责人王晓，该局副局长。
委托代理人刘朝辉，该局工作人员。
委托代理人胡相伟，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家税务总局广东省税务局，住所地广东省广州市天河区珠江新城花城大道19号，统一社会代用代码11440000006941354C。
法定代表人吴紫骊，该局局长。
委托代理人陆阳铭。
委托代理人陈勃。
上诉人深圳市玉龙宫实业发展有限公司（简称玉龙宫公司）因与被上诉人国家税务总局深圳市税务局稽查局（简称市税务稽查局）、被上诉人国家税务总局广东省税务局（简称省税务局）税务行政处罚及行政复议纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308行初2588号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月14日，市税务稽查局向玉龙宫公司发出深地税稽查通〔2014〕00000028号《纳税自查通知书》，要求玉龙宫公司对2012年1月1日至2013年12月31日的纳税义务（扣税义务）的履行情况进行自查。玉龙宫公司于2014年5月19日提交《纳税自查报告》，自查结果为无需补缴税费。2014年6月4日，市税务稽查局决定将玉龙宫公司2011年-2013年度的期间涉税情况进行税务稽查，并于次日向玉龙宫公司送达深地税稽检通一〔2014〕13号《税务检查通知书》、深地税稽调账〔2014〕13号《调取账簿资料通知书》，同时调取该期间玉龙宫公司的账簿、会计凭证、会计报表等资料进行检查。检查过程中，市税务稽查局先后于2014年6月9日、6月25日、11月27日送达《税务事项通知书》，要求玉龙宫公司补充提供相关证据材料。2014年7月31日、10月30日、2015年2月2日、4月30日、7月30日、11月1日、11月28日、2016年2月27日、5月27日、8月24日、11月27日，市税务稽查局对审查期限进行了延长。2015年4月24日，市税务稽查局对玉龙宫公司进行询问并制作询问笔录。2015年12月7日，市税务稽查局制发深地税稽罚告〔2015〕609号《税务行政处罚告知书》，告知玉龙宫公司存在的违法事实、理由及拟作出的行政处罚，并告知玉龙宫公司具有陈述、申辩及申请听证的权利。2015年12月14日，玉龙宫公司提出《关于对税务行政处罚的听证申请》。2015年12月25日，市税务稽查局组织听证并制作听证笔录。2017年1月5日，市稽查局重大税务案件审理委员会作出深地税重审决字〔2017〕1号《深圳市地方税务局重大税务案件审理委员会审理意见书》，要求市稽查局根据意见书制作相应法律文书并送达执行。2017年2月6日，市税务稽查局向玉龙宫公司发出深地税稽罚告〔2017〕601号《税务行政处罚告知书》。玉龙宫公司提出《关于对税务行政处罚的听证申请》。2017年2月23日，市税务稽查局组织听证并制作听证笔录。2017年3月23日，市税务稽查局作出深地税稽处〔2017〕602号《税务行政处理决定书》、深地税稽罚〔2017〕603号《税务行政处罚决定书》。《税务行政处罚决定书》依据《税务行政处理决定书》确认的违法事实，对玉龙宫公司2011年1月1日至2013年12月31日期间少申报缴纳的营业税、城市维护建设税、企业所得税、印花税处以少缴税款百分之五十的罚款，罚款合计68003406.33元。2017年4月5日，《税务行政处罚决定书》送达玉龙宫公司。
玉龙宫公司对《税务行政处罚决定书》中关于少缴营业税、城市维护建设税、企业所得税的处罚不服并向省税务局申请行政复议。原广东省地方税务局2017年5月23日收到玉龙宫公司的复议申请。2017年7月11日，原广东省地方税务局作出延长《延长行政复议审查期限通知书》，延长复议审查期限30日。2017年8月10日，原广东省地方税务局作出粤地税行复[2017]6号行政复议决定，维持了市税务稽查局作出的税务行政处罚决定。
另查明，2013年8月13日，深圳市福田区规划土地监察局对玉龙宫公司违法加建的行为作出行政处罚。2014年12月31日，因玉龙宫公司违建状态未完全消除，深圳市福田区规划土地监察局决定对登记在玉龙宫公司名下的74套房产实施权利限制。
再查明，2018年6月15日，国家税务总局发布《国家税务总局关于税务机构改革的公告》，根据此公告，原广东省国家税务局、广东省地方税务局合并，成立国家税务总局广东省税务局；原深圳市国家税务局稽查局、深圳市地方税务局稽查局合并，成立国家税务总局深圳市税务局稽查局。
原审法院认为，本案玉龙宫公司对市税务稽查局作出的《税务行政处理决定书》认定的应缴税款的事实及数额没有异议，玉龙宫公司亦按照《税务行政处理决定书》确认的2011年至2013年期间营业税、城市维护建设税、企业所得税的应缴税额进行了补缴。本案的争议焦点是：2011年至2013年期间，玉龙宫公司是否按照税务管理相关规范确定的申报期限、申报内容，对营业税、城市维护建设税、企业所得税如实进行了纳税申报，玉龙宫公司是否存在税收征管法上的偷税行为，市税务稽查局对玉龙宫公司处少缴的税款金额百分之五十的行政处罚是否符合法律规定。
关于营业税和城市维护建设税。《中华人民共和国营业税暂行条例》第十二条规定：“营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。国务院财政、税务主管部门另有规定的，从其规定。营业税扣缴义务发生时间为纳税人营业税纳税义务发生的当天。”第十五条规定：“营业税的纳税期限分别为5日、10日、15日、1个月或者1个季度。纳税人的具体纳税期限，由主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小分别核定；不能按照固定期限纳税的，可以按次纳税。纳税人以1个月或者1个季度为一个纳税期的，自期满之日起15日内申报纳税；以5日、10日或者15日为一个纳税期的，自期满之日起5日内预缴税款，于次月1日起15日内申报纳税并结清上月应纳税款。”《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十五条第一款规定：“纳税人转让土地使用权或者销售不动产，采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。”《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条规定：“城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。”上述法律法规及规章明确规定了销售不动产时营业税的纳税义务发生时间为纳税人销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天，采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天，城市维护建设税与营业税同时缴纳。本案中，根据各方当事人认可的预收账款明细账、银卡对账单、会计凭证、营业税纳税申报表等证据，证实玉龙宫公司2011年-2013度销售房产时，在收到房产销售预收款后，未在《中华人民共和国营业税暂行条例》《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》等规定的期限内对营业税和城市维护建设税进行如实纳税申报，存在少缴营业税和城市维护建设税的行为。另外，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十六条规定：“违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。”市税务稽查局于2014年6月5日对玉龙宫公司2011年-2013度的营业税进行纳税稽查，2015年12月7日向玉龙宫公司发出《税务行政处罚告知书》，市税务稽查局对玉龙宫公司2011年营业税的查处，未超过五年期限。
关于企业所得税。《中华人民共和国企业所得税法》（2007年）第五十三条第一款规定：“企业所得税按纳税年度计算。纳税年度自公历1月1日起至12月31日止。”第五十四条规定：“企业所得税分月或者分季预缴。企业应当自月份或者季度终了之日起十五日内，向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表，预缴税款。企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。企业在报送企业所得税纳税申报表时，应当按照规定附送财务会计报告和其他有关资料。”上述法律规定了企业所得税的纳税年度及申报时间。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第九条规定：“企业应纳税所得额的计算，以权责发生制为原则，属于期间的收入和费用，不论款项是否收付，均作为期间的收入和费用；不属于期间的收入和费用，即使款项已经在期间收付，均不作为期间的收入和费用。本条例和国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。”《国家税务总局房地产开发经营业务企业所得税处理办法》（国税发[2009]31号，以下简称国税发[2009]31号文）第三条规定：“企业房地产开发经营业务包括土地的开发，建造、销售住宅、商业用房以及其他建筑物、附着物、配套设施等开发产品。除土地开发之外，其他开发产品符合下列条件之一的，应视为已经完工：（一)开发产品竣工证明材料已报房地产管理部门备案；(二)开发产品已开始投入使用；(三)开发产品已取得了初始产权证明。”第六条规定：“企业通过正式签订《房地产销售合同》或《房地产预售合同》所取得的收入（此处将合同认定为收入确认的前提条件），应确认为销售收入的实现，具体按以下规定确认：（一）采取一次性全额收款方式销售开发产品，应予实际收讫价款或取得索取价款凭据（权利）之日，确认收入实现。（二）采取分期收款方式销售开发产品的，应按销售合同或协议约定的价款和付款日期确认收入的实现，付款方提前付款的，在实际付款日确认收入的实现。（三）采取银行按揭方式销售开发产品的，应按销售合同或协议约定的价款确认收入额，其首付款应予实际收到日确认收入的实现，余款在银行按揭贷款办理转账之日确认收入的实现（这类销售方式事实与一次性全额付款的风险无太大差异，充其量是时间问题而已）。（四）……”上述规定明确了房产销售收入的确认条件和时间。根据上述规定，企业应纳税所得额的计算，以权责发生制为原则，在房产销售中，一旦房产已经完工，取得预售许可，企业与购买方签订《房地产销售合同》或《房地产预售合同》并取得相应价款，双方即已发生权责（权利义务），应确认为销售收入的实现，首付款应予实际收到日确认收入的实现，余款在银行按揭贷款办理转账之日确认收入的实现。本案中，根据各方当事人认可的收入、成本、费用、预付账款等明细账及日记账、企业所得税申报表等证据，玉龙宫公司2011年-2013度销售房产时，正常收取首付款及银行按揭贷款。玉龙宫公司未按国税发[2009]31号文的规定确认不动产销售收入，未按纳税年度在法定期限内对企业所得税进行如实的纳税申报，存在少缴企业所得税的行为。
玉龙宫公司称国税发[2009]31号文与《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函[2008]875号，以下简称国税函[2008]875号文）存在规定上的冲突，其开发的房产被暂缓登记，玉龙宫公司按照国税函[2008]875号文的原则，未确认房产销售收入及纳税申报不违反法律的规定，不构成偷税。经查，原审法院认为，首先，国税函[2008]875号文与国税发[2009]31号文都遵循权责发生制原则，国税函[2008]875号文是关于确认企业所得税收入的一般性规定，国税发[2009]31号文是涉及房地产开发的专门性规范性文件，对房地产开发经营业务中的权责发生制进行了具体的规定，属于特别规定，规定了房地产销售收入的确认条件和时间，两份文件都是对《中华人民共和国企业所得税》及实施条例的进一步明确。按照特别规定优于一般规定的原则，在房地产开发行业中，应适用国税发[2009]31号文。其次，在国税发[2009]31号文执行之前，还先后执行《国家税务总局关于房地产开发有关企业所得税问题的通知》（国税发[2003]83号）[2003年7月1日起执行，已失效]、《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》（国税发[2006]31号）[2003年1月1日起执行，已失效]等文件，这些文件对房产销售收入的确认原则与国税发[2009]31号文一致。即关于房产销售收入的确认原则在国税发[2009]31号文之前已经确立，并非突然适用，而是保持了一贯性和连续性。第三，即使按照玉龙宫公司所述原因导致无法确认收入，但是，玉龙宫公司涉案楼盘1-5栋被暂缓登记的期间为2012年10月23日-2013年8月23日，玉龙宫公司2011年度的销售在涉案楼盘被暂缓登记之前，该年度的销售款项应确认为收入，并在法定期限进行企业所得税纳税申报；2012年度及2013年度的企业所得税在2013年8月23日被解除暂缓登记后，也应在法定期限内进行纳税申报。但玉龙宫公司不仅没有在法定期限内进行纳税申报，而且在市税务稽查局在2014年4月向其发出税务自查通知后，仍称无需补缴税款。第四，玉龙宫公司在开发房地产时，因违法加建被土地监察部门查处，但在暂缓登记期间，玉龙宫公司并未停止销售其所开发的房产，仍然正常收取首付款及进行银行按揭。如果因为玉龙宫公司的违法行为而免除或延迟其纳税义务，即形成了从违法行为获利的情形。综合上述理由，玉龙宫公司已经构成了税收征管法上的偷税行为，玉龙宫公司称其按照国税函[2008]875号文的规定未确认销售收入及申报纳税不违法的意见，原审法院不予采纳。
经审查，市税务稽查局在行政处罚过程中，依法进行调查，告知了玉龙宫公司权利义务，并依照玉龙宫公司申请举行了听证，行政程序合法。原广东省地方税务局行政复议程序亦符合法律规定。
综上，玉龙宫公司的诉讼请求没有事实和法律依据，市税务稽查局作出的税务行政处罚决定及原广东省地方税务局作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回玉龙宫公司的诉讼请求。
上诉人玉龙宫公司不服，上诉至本院，请求：一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308行初2588号行政判决；二、撤销市税务稽查局深地税稽罚﹝2017﹞603号税务行政处罚决定第一、二、三项中关于少申报企业所得税罚款人民币36093043.1元；三、撤销省税务局粤地税行复﹝2017﹞6号行政复议决定；四、判决市税务稽查局退还上述罚款人民币36093043.1元，并按银行同期存款利率赔偿上诉人利息损失（自2017年4月21日起计算）；五、判决由两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决对于上诉人涉及2011年度至2013年度企业所得税的偷税行为的具体事实未审理查明。市税务稽查局作出税务处罚决定的事实依据是深地税﹝2017﹞602号税务处理决定确认的违法事实，而税务处理决定认定的违法事实为“未按规定申报缴纳企业所得税”，具体表现为“未按规定结转收入”。原审法院未对上述事实及其是否涉及偷税的事实等相关情况进行审理并查明。二、原审法院依据国税发[2009]31号文认定上诉人已经构成税收征管法上的偷税行为，系主观判断，缺乏事实和法律依据。（一）原审法院按照特别规定优于一般规定的原则，认定在房地产开发行业中应适用国税发[2009]31号文，缺乏法律依据。（二）原审法院认定在国税发[2009]31号文执行前，先后执行过国税发﹝2003﹞83号文、国税发﹝2006﹞31号文等文件，这些文件对房产销售收入的确认原则与国税发[2009]31号文一致，系选择性评述。三、原审法院认定上诉人偷税，系认定事实不清，逻辑混乱，适用法律错误。（一）市税务稽查局认定上诉人的违法事实是未按规定申报缴纳企业所得税，具体表现为未按规定结转收入。该部分事实并非必然构成《税收征收管理法》第六十三条第一款规定的偷税行为。（二）会计账簿、会计凭证是否存在少列、不列或多列等行为，其判断标准是会计法及国家统一的会计制度，而不是国家有关税收法律、法规等，更不能根据国税发[2009]31号文的规定来认定上诉人存在税收征管法第六十三条第一款规定的“在账簿上少列收入”行为。（三）税收征管法第六十三条第一款有关虚假的纳税申报指的是虚构交易或事项，捏造事实等行为，而本案上诉人明显不具有虚构和捏造的事实。另，按照国家税务总局税总函（2016）274号文件规定，应有证据认定企业存在偷税的主观故意，而本案上诉人并不存在偷税的主观故意。二审开庭审理时，上诉人对于第二项上诉请求增加请求：撤销被诉税务行政处罚决定书第1、2、3项中关于少申报营业税罚款29396989.92元，少申报城市维护建设税罚款2057789.3元，返还上诉人重复缴纳的企业所得税96808638.33元；上诉人变更第四项诉讼请求为判决市税务稽查局退还上诉人罚款人民币共计67547822.38元，退回滞纳金17085948.46元。
被上诉人市税务稽查局答辩称：一、市税务稽查局认定玉龙宫公司2011-2013年期间企业所得税构成偷税并作出行政处罚具有事实依据。（一）玉龙宫公司2011-2013年期间，存在少列收入、虚假申报等企业所得税偷税行为。一审阶段，各方当事人已就上述事实进行了充分举证、质证，玉龙宫公司对稽查认定的企业所得税等相关数据均没有异议。原审法院对案件事实进行全面审理后，认定玉龙宫公司未按照国税发〔2009〕31号文的规定确认不动产销售收入，造成少缴企业所得税的结果，构成偷税，认定事实清楚。（二）国税函［2008］875号文和国税发[2009]31号文均是由国家税务局总局作出的规范性文件，二者也均是在《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国企业所得税法实施条例》的原则下制定的，且法律效力等级相同。但国税函［2008］875号文是国税总局于2008年10月30日出台的一般性规定，而国税发[2009]31号文是国税总局于2009年3月6日出台的针对房地产开发经营业务纳税人的特别规定。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条的规定及《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》第二条的规定，本案应适用国税发[2009]31号文的规定。同时，原审法院引用国税发﹝2003﹞83号、国税发﹝2006﹞31号等文件充分论述房地产企业收入确认政策的特殊性和延续性，进一步说明玉龙宫公司关于不知道房地产企业收入确认政策的主张，根本无法成立，不值一驳。本案中，玉龙宫公司主张存在企业所得税确认收入的多种解释并不存在，房地产开发企业收入确认原则系唯一且明确的。（三）根据《税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，偷税行为有两个法定构成要件：一是具备所列举的违法手段（客观手段），二是造成不缴或少缴税款结果（行为结果）。本案中，玉龙宫公司实施了少列收入、虚假申报等客观手段，造成了少缴纳企业所得税的行为结果，市税务稽查局依据《税收征收管理法》第六十三条第一款认定其偷税，并处以罚款具有法律依据。（四）主观故意并非构成偷税的法定要件，玉龙宫公司关于其不具备主观故意而不应被处罚的主张，缺乏法律依据。玉龙宫公司主张的税总函[2016]274号文关于偷税行为需存在“主观故意”的内容，并不适用于本案。理由如下：第一，税总函[2016]274号是以“推定不具有主观故意”从而排除了该案偷税的认定，针对的是个案情形，不具有普遍意义，并不代表在认定偷税时必须要由税务机关举证证明或主动探究纳税人是否具有主观故意。第二，《税收规范性文件制定管理办法》第七条第二款规定，上级税务机关对下级税务机关有关特定税务行政相对人的特定事项如何适用税收法律、法规、规章或者税收规范性文件的请示所作的批复，需要普遍适用的，应当按照本办法规定的制定规则和制定程序另行制定税收规范性文件。《税收个案批复工作规程（试行）》第四条规定，税收个案拟明确的事项需要普遍适用的，应当按照《税收规范性文件制定管理办法》制定税收规范性文件。因此，税总函[2016]274号文不适用于本案。二、玉龙宫公司企业所得税偷税主观故意明显，玉龙宫公司关于其不具有主观故意的辩驳前后矛盾。（一）玉龙宫公司明知国税发［2009］31号文而不按照该文申报缴纳企业所得税，主观故意明显。依据国税发［2009］31号文第九条，房地产企业应当预缴企业所得税，且预缴企业所得税是国税发［2009］31号文针对房地产企业的特有规定。玉龙宫公司以房地产开发为主营业务，同时又是上市公司万泽股份的全资子公司，主张不知道国税发［2009］31号是不符合常理的。此外，根据市稽查局调取的玉龙宫公司纳税申报表等材料，玉龙宫公司在2012年已预缴部分企业所得税，2013年在季度申报时也申报了预售收入相应的纳税所得额（详见市税务稽查局提交的证据第2853页、2725页、2803页），上述行为都是具体适用国税发［2009］31号的体现。由此可见，玉龙宫公司在税务稽查之前对国税发［2009］31号文的相关规定非常清楚。（二）玉龙宫公司在2013年账上确认收入6亿元，但仍不进行纳税申报。玉龙宫公司的主张言行不一，不知道国税发［2009］31号文是假，企图获取非法经济利益是真，其提及的税会差异、查封登记等只是玉龙宫公司企图逃避行政处罚的借口。（三）税法和会计制度差异并不影响企业所得税收入确认。《税收征管法》第二十二条第二款规定：“纳税人、扣缴义务人的财务、会计制度或者财务、会计处理办法与国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定抵触的，依照国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定计算应纳税款、代扣代缴和代收代缴税款。”《企业所得税法》第二十一条规定：“在计算应纳税所得额时，企业财务、会计处理办法与税收法律、行政法规的规定不一致的，应当依照税收法律、行政法规的规定计算。”因此，在税法和会计规定存在冲突的情况下，应当以税法的规定为准，税会之间存在差异并不是玉龙宫公司不确认收入的正当理由。（四）玉龙宫公司主张因相关房产被限制登记而未进行收入确认的主张，没有事实和法律依据。（五）玉龙宫公司经自查后，仍然出具“自查无问题”的自查报告。玉龙宫公司如确对税法相关规定理解不清楚，完全可以通过咨询的方式进行明确。但是，玉龙宫公司经自查后提交“自查无问题”的自查报告，该自查报告与事实情况不相符，可以认定玉龙宫公司存在偷税的主观故意。三、《税务行政处罚决定书》是针对深圳市玉龙宫公司偷税违法行为所作出的处罚，而玉龙宫公司在本案当中的偷税行为属于一种既遂行为，只要符合《税收征收管理法》第六十三条的行为要件和结果要件，即应认定偷税。同时根据税总函（2013）196号的规定，纳税人未在法定期限内缴纳税款且其行为符合《税收征收管理法》第六十三条规定的构成要件的，即构成偷税，逾期后补缴税款不影响行为的定性。因此上诉人以其已经按照税务处理决定书补缴了税款及滞纳金为由主张其偷税行为不成立，是与法相悖，依法不应支持。综上所述，原审判决及被诉税务行政处罚决定均认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回玉龙宫公司的全部上诉请求。
被上诉人省税务局答辩称：一、根据国税地税征管体制改革工作部署，国家税务总局广东省税务局于2018年6月15日正式挂牌，并承继原广东省国家税务局、原广东省地方税务局的税费征管等职责。原广东省地方税务局已依法履行行政复议相关职责，复议程序符合法定程序。二、复议机关并没有忽视偷税定性部分的审核。执法实践中，偷税的主观故意都是外化在手段之上，无法单独对这一方面进行举证说明。关于本案涉及的偷税主观故意问题，同意市税务稽查局的答辩意见。三、上诉人新补充的关于企业所得税和滞纳金的诉讼请求，在行政复议期间并未提出，该部分内容属于涉案税务处理决定的内容。在涉案税务处理决定已经发生法律效力的前提下，复议机关应当予以认可。该部分内容不属于行政复议审查的范畴。上诉人如果对该部分内容有异议，应当另循法律途径提出。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案被诉税务处罚决定包含四项，涉及营业税、城市维护建设税、企业所得税、印花税四个税种。上诉人提起本案诉讼和上诉时，仅针对被诉税务处罚决定前三项，即涉及营业税、城市维护建设税、企业所得税的违法事实认定和处罚提出撤销诉求。
关于税务处罚决定涉及的营业税及城市维护建设税部分，结合《中华人民共和国营业税暂行条例》第十二条、第十五条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十五条第一款以及《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条的规定，上诉人销售不动产并收讫营业收入款项的当天（包括采取预收款方式销售不动产，收到预收款的当天），即发生营业税纳税义务和扣缴义务，应在主管税务机关核定的纳税期限内依法缴纳营业税和城市建设维护税。根据本案在案证据，上诉人在税务稽查期间，已确认市税务稽查局核定的其2011-2013年度各纳税时点的应计税收入，对于市税务稽查局基于上诉人各时点应计税收入和上诉人财务账簿记载的收入差额核定的上诉人未申报缴纳、少申报缴纳营业税及城市建设维护税的税款数额，上诉人亦予以确认。在此情况下，市税务稽查局根据现有证据，认定上诉人以少列收入、虚假申报方式，少申报缴纳2011-2013年度的营业税及城市建设维护税，认定事实清楚，证据确凿。上诉人的上诉理由主要集中在企业所得税方面，且其主张的国税函[2008]875号文亦仅是涉及与企业所得税相关的收入确认问题，而企业所得税与营业税及城市维护建设税在收入确认问题上适用的是不同的法律依据。故上诉人针对被诉税务处罚决定涉及的营业税及城市维护建设税部分提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于税务处罚决定涉及的企业所得税部分，各方争议的焦点主要集中在确认收入的法律依据问题。上诉人主张应适用国税函[2008]875号文确认其当期应纳税收入，其不存在少报收入；市税务稽查局主张应依据国税发[2009]31号文件确认上诉人当期应纳税收入，上诉人少报收入的主观故意明显，事实清楚。对此，本院认为，一方面，根据《中华人民共和国企业所得税法》（2007年）第二十一条的规定，在计算应纳税所得额时，企业财务、会计处理办法与税收法律、行政法规的规定不一致的，应当依照税收法律、行政法规的规定计算。根据《中华人民共和国税收征收管理法》（2001修订）第二十条第二款的规定，纳税人、扣缴义务人的财务、会计制度或者财务、会计处理办法与国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定抵触的，依照国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定计算应纳税款、代扣代缴和代收代缴税款。根据涉案2011-2013年度有效的前述规定，在企业所得税应纳税所得额计算问题上，如果税法和会计规定存在不一致，应当以税务主管部门有关税收的规定为准。另一方面，国税函[2008]875号文与国税发[2009]31号文同为国家税总局针对企业所得税发布的规范性文件。其中，国税函[2008]875号文是对确认企业所得收入相关问题的一般性规定，而国税发[2009]31号文则是规范从事房地产开发经营业务企业纳税行为的特别规定，两份规范性文件存在适用范围的差异，并不存在上诉人所称的适用冲突问题。本案上诉人属于房地产企业，在适用同一效力层级的税务管理规范性文件时，应当适用税务主管部门针对从事房地产开发经营业务企业有关税务管理的特别规定。故上诉人关于本案应适用国税函[2008]875号文确认其当期应纳税收入，其不存在少报收入的主张不能成立，本院不予采纳。
另，关于上诉人提及的偷税主观故意的认定问题，本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据该规定，偷税行为包括违法手段和行为结果两个法定构成要件。有关主观意图的判断已包含在对行为人违法手段的认定上。如本案涉及的不列、少列收入行为，实质指向的是纳税人未按规定正常在账簿上列明收入，在纳税人未对此作出合理解释的情况下，税务主管部门可直接根据其行为表现认定其存在主观故意。本案中，上诉人以房地产开发为主营业务，在日常经营活动中理应知晓且执行税务主管部门针对房地产企业税务管理方面的特别规定，即国税发[2009]31号文的相关规定，但上诉人却未按国税发[2009]31号文的规定申报缴纳企业所得税，且未对此作出合理解释。市税务稽查局根据在案证据，据此认定上诉人的行为构成偷税，认定事实清楚，证据确凿。故上诉人关于其不存在偷税主观故意的上诉主张不能成立，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人关于撤销原审判决并改判支持其原审诉讼请求的上诉请求不能成立，本院不予支持。另，上诉人关于返还重复缴纳的企业所得税和退回已缴纳的滞纳金的上诉请求，属于上诉人二审阶段提出的新的诉讼请求，本院不予审查，上诉人可另循法律途径解决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 王成明
审判员 杨宝强
审判员 伍建卿
二〇二〇年十二月二日
书记员 颜慧婷
3、地产企业所得税核定征收？
江西怡馨置业有限公司、萍乡经济开发区地方税务局税务行政管理(税务)再审审查与审判监督行政裁定书
发布日期：2018-12-31
江西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）赣行申244号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）江西怡馨置业有限公司，住所地江西省萍乡市经济技术开发区建设东路广场花园内。
法定代表人贺熙涛，该公司执行董事。
委托代理人胡鸣菊，江西金鳌律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）萍乡经济开发区地方税务局，住所地萍乡市建设东路**。
法定代表人曾志方，该局局长。
委托代理人肖群，该局副局长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）萍乡市地方税务局，住，住所地萍乡市公园中路**/div>
法定代表人刘琼，该局局长。
再审申请人江西怡馨置业有限公司因诉萍乡经济开发区地方税务局、萍乡市地方税务局企业所得税征收方式变更及行政复议一案，不服萍乡市中级人民法院（2016）赣03行终62号行政判决及萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302行初33号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
一审查明，江西怡馨置业有限公司（以下简称怡馨公司）的“圣淘沙”房地产项目于2005年动工，在2012年完工，期间萍乡经济开发区地方税务局（以下简称开发区地税局）对怡馨公司所得税征收是查帐征收方式。2012年2月10日，怡馨公司向开发区地税局递交了关于圣淘沙项目企业所得税征收方式变为采用核定征收的申请报告。同年3月29日，开发区地税局向怡馨公司送达了对怡馨公司企业所得税采取核定征收所得率征收，土地增值税采取核定征收的萍开一地税通字（2012）第002号《税务事项通知书》。2013年6月25日，开发区地税局作出萍开地税字（2013）第29号《关于萍乡市汇丰投资有限公司等201户企业2013年度企业所得税征收方式的批复》，在该批复中，怡馨公司企业所得税征收方式鉴定表记载2013年度征收方式为核定应税所得率。萍乡市地方税务局于2014年4月30日向开发区地税局下达萍地税督意（2014）1号《税收督察处理意见书》指出，怡馨公司2012、2013年度的企业所得税征收方式鉴定为核定应税所得率征收，与企业申报提出的附列资料不符，违反了《国家税务总局关于印发<企业所得税核定征收办法>（试行）的通知》的有关规定，责令开发区地税局在收到该处理意见书之日起三十天内按有关规定限期纠正，并以书面形式报告执行结果。开发区地税局据此向其派出机构开发区地税局一分局下达整改通知，要求开发区地税局一分局尽快整改。2014年9月15日，开发区地税局一分局作出萍开一地税通字（2014）第56号《税务事项通知书》，撤销萍开地税字（2013）第29号文中对于江西怡馨置业有限公司企业所得税征收方式鉴定；对江西怡馨置业有限公司2013年度企业所得税征收方式鉴定为查帐征收。怡馨公司申请行政复议，2014年12月18日，萍乡市地方税务局作出萍地税复决字（2014）第3号行政复议决定书，予以维持。怡馨公司不服，提起行政诉讼，萍乡市安源区人民法院作出（2015）安行初字第6号行政判决。怡馨公司提起上诉，萍乡市中级人民法院作出（2015）萍终字第26号行政判决，判决撤销萍乡市安源区人民法院作出的（2015）安行初字第6号行政判决，撤销萍开一地税通字（2014）第56号《税务事项通知书》。2016年1月5日，开发区地税局对怡馨公司作出萍开地税通字（2016）第1号《税务事项通知书》，撤销萍开地税字（2013）29号对原告企业所得征收方式鉴定；原告2013年度企业所得税征收方式鉴定为查帐征收。怡馨公司不服并申请行政复议，萍乡市地方税务局于同年5月16日作出萍地税复决字（2016）1号行政复议决定书予以维持。怡馨公司仍不服，遂向萍乡市安源区人民法院提起行政诉讼。另查明，2012年2月10日，怡馨公司向开发区地税局呈交《关于“圣淘沙”项目企业所得税征收方式采用核定征收的申请报告》后，在同年4月1日填写了《企业所得税征收方式鉴定表》，该表中反映出怡馨公司意见为“核定征收”，同时也反映出自报的帐簿设置、收入总额核算、成本费用核算、帐簿及签证保存、纳税义务履行等情况均为完善。开发区地税局经审查认可怡馨公司的自报情况，并于同年6月28日在该鉴定表中签署“同意核定应税所得率征收”的审核意见。
一审认为，案件的争议焦点是：开发区地税局作出的萍开地税通字（2016）1号《税务事项通知书》是否合法。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定，怡馨公司企业所得税征收方式要求改变的，应先将其财务变动的具体情况自行申报，经税务机关调查核定无误后，再履行审批程序由主管税务机关下发征收方式确定文书。怡馨公司2013年度未进行自行申报，而且该公司提供的2012年征收方式鉴定查帐符合相关财务及法律规定，属查帐征收方式之列。开发区地税局的上级税务稽查部门对2013年度调帐检查时，认为怡馨公司企业帐目健全，有帐可查，可以计算企业所得税，故开发区地税局当时对怡馨公司企业所得税征收确定为核定征收方式与《中华人民共和国税收征收管理法》的规定不符。《国家税务总局关于印发<企业所得税核定征收办法>(试行）的通知》（国税发（2008）30号）第三条规定：“纳税人具有下列情形之一的，核定征收企业所得税：（一）依照法律、行政法规定的规定可以不设置帐簿的；（二）依照法律行政法规的规定应当设置但未设置帐簿的；（三）擅自销毁帐簿或者拒不提供纳税资料的；（四）虽设置帐簿，但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全难以查帐的；（五）发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报逾期不申报的；（六）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。特殊行业、特殊类型的纳税人和一定规模以上的纳税人不适用本办法。上述特定纳税人由国家税务总局另行明确”。怡馨公司向开发区地税局提交的《企业所得税征收方式鉴定表》中自报关于帐簿设置、收入总额核算、成本费用核算、帐簿签证保存和纳税义务履行等情况均为完善，不符合上述六种可以确定为核定征收企业所得税方式的情形。且房地产开发行业的企业所得税管理另有相关税收规章规定，怡馨公司是属于特殊行业，特殊类型的纳税人。国税发（2009）31号国家税务总局印发的《房地产开发经营业务所得税处理办法》第四条：“企业出现《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定的情形，税务机关对其以应缴纳的企业所得税是按核定征收方式进行征收管理，并逐步规范，同时按《中华人民共和国税收征收管理法》等税收法律、行政法规的规定进行处理，但不得事先确定企业所得税按核定征收方式进行征收管理”。开发区地税局作出的萍开地税字（2013）29号批复中，在2013年度未完结的中途确定原告企业为核定征收方式显然不妥。故开发区地税局对怡馨公司做出的税收征收方式确定为核定征收，属于国家税务总局上述规定的禁止行为。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第六条规定：“上级税务机关发现下级税务机关的违法行为，应及时予以纠正，下级税务机关应当按照上级税务机关的决定及时纠正”，国家税务总局《税收执法督察规则》第三十八条规定：“对违反税收法律、行政法规规章和上级税收规范性文件的涉税文件……，对下级税务机关规定的责令停止执行，并予以纠正”，第三十九条规定：“事实不清，证据不足的依法予以撤销，并可以责令重新作出执法行为”。开发区地税局对萍乡市地方税务局在日常执法督察发现的问题进行自我纠错的行政行为，符合法律、行政法规和规章的规定。综上所述，开发区地税局在2016年1月5日对怡馨公司作出的萍开税通字（2016）第1号《税务事项通知书》，认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。萍乡市地方税务局行政复议决定符合法律、法规及规范性文件的规定，符合法定程序。原告诉请事实理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告怡馨置业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告怡馨公司负担。
怡馨公司不服，向萍乡市中级人民法院提起上诉。
二审认为，本案被诉的最初行政行为是开发区地税局作出的萍开地税通字（2016）第1号税务事项通知，具有税务事项决定的性质。萍乡市地方税务局作出的复议决定维持了该通知，怡馨公司对萍乡市地方税务局复议程序的合法性未持异议，对此予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：开发区地税局作出的关于2013年度怡馨公司企业所得税的征收方式由核定征收改为查帐征收这一税务事项决定是否有事实依据和法律法规依据。企业所得税的征收在我国现行规定中有核定征收和查帐征收两种方式，本案怡馨公司系从事房地产开发经营业务的企业，其税收征收方式应依照《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》第四条规定执行。该规定表明，对房地产企业这一特殊行业而言，企业所得税以核定征收方式进行征收并非绝对不可，但前提是：１、企业出现《中华人民共和国税收征收管理办法》第三十五条规定的情形；２、只能针对以往年度应缴的企业所得税，即不能在当年度中途的时间节点去确定本年度的企业所得税为核定征收。就本案而言，开发区地税局作出的萍开地税通字（2016）第1号税务事项通知，实质就是认为其作出的萍开地税字（2013）第29号批复中关于怡馨公司2013年度的企业所得税征收为核定征收存在违法违规，从而予以纠正的行为。该批复的违法违规之处是开发区地税局在2013年度中途的时间节点即2013年6月25日就确定了怡馨公司2013年度企业所得税的征收为核定征收，而不是待2013年完结之后对帐目进行审查后确定。故开发区地税局作出萍开地税通字（2016）第1号税务事项通知对此予以纠正并无不当。萍乡市地方税务局作出萍地税复决字（2016）1号行政复议决定对该税务事项通知予以维持是合法的。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人江西怡馨置业有限公司负担（已交纳）。
怡馨公司申请再审称，请求撤销一、二审行政判决，改判维持萍开地税字（2013）第29号中对怡馨公司企业所得税核定应税所得率鉴定的征收方式。主要理由是：1、原审判决没有事实依据。开发区地税局萍开地税字（2013）第29号确定再审申请人企业所得税核定应税所得率征收方式鉴定之后，怡馨公司于2013年9月19日委托江西奥铿特税务师事务所有限责任公司对圣淘沙项目进行企业所得税、土地增值税税款鉴定。2013年12月20日江西奥铿特税务师事务所有限责任公司将企业所得税汇算清缴涉税鉴定报告书、土地增值税报告书送到开发区地税局后，开发区地税局多次电话通知催缴所得税和土地增值税。怡馨公司因为资金紧张，答复在2014年3月份信用社贷款下来后缴纳，开发区地税局亦同意该缴纳意见。开发区地税局依法依规依职权所作出圣淘沙项目企业所得税核定应税所得率鉴定征收方式，程序合法，适用法律规定准确。2、开发区地税局依职权作出的萍开地税字（2013）第29号并没有与税收法律、行政法规相抵触。3、开发区地税局作出萍开地税字（2013）第29号时，怡馨公司圣淘沙项目已经完成了85%以上，并不是在项目开始时所作的决定，不属于事先确定圣淘沙项目的所得税为核定征收。开发区地税局也不能依据怡馨公司对2012年度的企业所得税进行鉴定的申请表来证明怡馨公司2013年度的企业所得税征收为核定征收。
开发区地税局提出意见称，怡馨公司没有任何新的事实和证据，其申请再审理由在二审判决中已被驳斥，恳请依法驳回再审申请，维持二审终审判决。主要理由是：1、怡馨公司2013年度并未自行申报，其企业所得税征收方式鉴定为核定应税所得率征收，与其申报提供的附列资料不符，违反了《国家税务总局关于印发<企业所得税核定征收办法>（试行）的通知》之规定和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三十五条规定。开发区地税局未先行检查且获取到应适用核定征收方式的证据，在2013年度作出了开发区地税局萍开地税字（2013）第29号文，对于怡馨公司企业所得税征收方式鉴定为核定征收，属于税收法律法规中禁止的事先确定企业所得税核定征收方式的行为。2、企业所得税的征收在我国现行规定中有核定征收和查帐征收两种方式。怡馨公司系从事房地产开发经营业务的企业，对这一特殊行业，以核定征收方式进行征收并非绝对不可。但根据《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》第四条相关规定，只有企业出现《中华人民共和国税收征收管理办法》第三十五条规定的情形，且只能针对以往年度应缴的企业所得税，即不能在当年度中途的时间节点去确定本年度的企业所得税为核定征收。故开发区地税局作出萍开地税通字（2016）第1号税务事项通知予以纠正并无不当。
本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定：“纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：（一）依照法律、行政法规的规定可以不设置帐簿的；（二）依照法律、行政法规的规定应当设置帐簿但未设置的；（三）擅自销毁帐簿或者拒不提供纳税资料的；（四）虽设置帐簿，但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的；（五）发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；（六）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。……”根据原审认定的事实，怡馨公司2012年之前所得税征收是查帐征收方式，其2012年向开发区地税局提交的《企业所得税征收方式鉴定表》中自报关于帐簿设置、收入总额核算、成本费用核算、帐簿签证保存和纳税义务履行等情况均为完善，与前述可以确定为核定征收企业所得税方式的情形不符。《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》第四条规定：“企业出现《中华人民共和国税收征收管理办法》第三十五条规定的情形，税务机关可对其以往应缴的企业所得税按核定征收方式进行征收管理，并逐步规范，同时按《中华人民共和国税收征收管理办法》等税收法律、行政法规的规定进行处理，但不得事先确定企业的所得税按核定征收方式进行征收、管理。”本案中，开发区地税局于2013年6月25日作出萍开地税字（2013）第29号《关于萍乡市汇丰投资有限公司等201户企业2013年度企业所得税征收方式的批复》，怡馨公司在该批复中，企业所得税征收方式鉴定表记载2013年度征收方式为核定应税所得率。该批复在2013年度年中即确定该年度怡馨公司所得税按核定征收方式进行征收，与前述《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》中“不得事先确定企业的所得税按核定征收方式进行征收、管理”之规定不符。故被申请人开发区地税局作出萍开地税通字（2016）第1号税务事项通知对此予以纠正并无不当。被申请人萍乡市地方税务局作出萍地税复决字（2016）1号行政复议决定对该税务事项通知予以维持符合法律规定。一、二审驳回怡馨公司的诉讼请求并无不当，怡馨公司的申请再审理由依法不能成立。
综上，怡馨公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江西怡馨置业有限公司的再审申请。
审判长 王 芬
审判员 陈雯雯
审判员 章 华
二〇一七年十一月二十九日
法官助理钱强森
书记员张建平
附：本裁定适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国税收征收管理法》
第三十五条纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：
（一）依照法律、行政法规的规定可以不设置帐簿的；
（二）依照法律、行政法规的规定应当设置帐簿但未设置的；
（三）擅自销毁帐簿或者拒不提供纳税资料的；
（四）虽设置帐簿，但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的；
（五）发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；
（六）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。
税务机关核定应纳税额的具体程序和方法由国务院税务主管部门规定。
2.《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》
第四条企业出现《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定的情形，税务机关可对其以往应缴的企业所得税按核定征收方式进行征收管理，并逐步规范，同时按《中华人民共和国税收征收管理法》等税收法律、行政法规的规定进行处理，但不得事先确定企业的所得税按核定征收方式进行征收、管理。
3.《中华人民共和国行政诉讼法》
第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；
（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；
（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；
（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；
（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
……
来源：税乎网
